الاعمال المختلطة /القانون التجاري

السلام عليكم

الاعمال المختلطة :

- هناك من يسميها تجارية، لا توجد أعمال تجارية مختلطة
- لا علاقة لصفة العمل بصفة الجانب القائم به فقد يكون العمل مدنيا ولو من جانب تاجرين: الزواج
- عقد بيع عقار بين تاجرين، المشتري لحاجة شخصية
- يمكن تعريف العمل المختلط بكونه: العمل الذي يكون تجاريا بالنسبة لأحد أطراف العلاقة، ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر، بصرف النظر عن صفتهما"
- أمثلة العمل المختلط: المؤلف، المزارع، المستهلك، المسافر
- الإشكاليات الناشئة
- الحل في التشريع المغربي:
o المادة 4 على خلاف المشروع أن يكون كبش الضحية الطرف المدني
o استعمل كلمة عمل مما يجعل نظرية العمل المختلط وحلها يمتد إلى الإرادة المنفردة والعمل غير المشروع، والفضالة والإثراء بلا سبب
- إخضاع الأعمال المختلطة لنظام قانوني مزدوج
o الاختصاص القضائي:
§ الخيرة لغير التاجر، ولا خيار للتاجر
§ التبرير
§ ما هو الأساس القانوني لهذا القول
§ أمثلة من الاجتهاد القضائي
§ هذه القاعدة ليست من النظام العام
§ هناك من الفقه من لا يقبل ذلك
§ استثناء الدعاوي المتعلقة بحوادث السير وحوادث الشغل والأمراض المهنية، لا ترفع إلا أمام المحاكم العادية
§ يرى ذ. لفوجي أنه "سواء رفعت الدعاوي الناشئة عن العمل المختلط أمام المحكمة التجارية أو أمام المحكمة المدنية، فالقواعد الواجبة التطبيق على هذه الدعوى هي أحكام القانون المدني بالنسبة للمسائل ذات الطابع المدني في النزاع وأحكام القانون التجاري بالنسبة للمسائل الأخرى التي تكتسي طابعا تجاريا"[1].
o الإثبات:
§ الربط ما بين الاختصاص وقواعد الإثبات
§ حل مرفوض
§ القضاء يوجب الإثبات بالوسائل المدنية ضد من كان العمل مدنيا من جانبه، وبالوسائل التجارية ضد من كان العمل تجاريا من جانبه
§ استثناء يجوز للتاجر أن يستعمل في حالة وجود مانع أدبي حال بينه وبين الكتابة كافة وسائل الإثبات
§ الفصل 448
§ ذ لفروجي: الإعفاء من الدليل الكتابي مقرر بخصوص الدعاوي القائمة بين التجار
o التضامن بين المدنين:
§ مفترض في العمل التجاري الفصل 165
§ غير مفترض في العمل المدني الفصل 164 §
o شرط التحكيم
§ يجوز شرط التحكيم ولو تعلق الأمر في بالعمل المختلط، ولكن ماذا عن التعيين المسبق للمحكمين
o النظرة إلى ميسرة
§ تجوز في المادة المدنية ولا تجوز في المادة التجارية
§ الفصل 243
- إخضاع الأعمال المختلطة لنظام قانوني موحد
o التقادم
§ في المادة المدنية 15 سنة
§ في المادة التجارية 5 سنوات (المادة 5 ) إذا تعلق الأمر بمعاملة تجارية
o الفوائد:
§ الفصل 870: اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل للعقد
§ موحدة بين المادتين: السعر الأقصى للفائدة الإتفاقية 10%
§ الفرق في رسملة الفوائد: في الشؤون المدنية لا تجوز تطبيقا للمادة 874، في الشؤون التجارية يجوز بعد 6 أشهر
§ استقلت الفوائد البنكية بقواعد خاصة: الحق في رسملة الفوائد كل 3 أشهر
§ ذ. لفروجي: دون أي سند قانوني يقول: "لا يمكن للزبون الاحتجاج على البنك بالقواعد التي تمنع رسملة الفوائد في الشؤون المدنية أو بالقواعد الخاصة برسملة الفوائد في الشؤون التجارية كل ستة أشهر، بل إنه يتم على العكس من ذلك، في حالة تحول رصيد هذا الحساب إلى حساب مدين من جانب الزبون المعني بالأمر، العمل بمقتضيات المادة 497 من مدونة التجارة[2] التي تعتبر وحدها القابلة للتطبيق فيما يخص رسملة الفوائد البنكية المترتبة عن علاقات البنوك بزبنائها المستفيدين من التسهيلات البنكية التي تقدمها إليهم في إطار هذه العلاقات، وذلك من دون أدنى اهتمام لما إذا كان العقد البنكي أساس إنتاج الفوائد لصالح البنك، يعد عملا تجاريا بالنسبة للزبون أم عملا مدنيا"[3]
o عقد الرهن الحيازي التجاري:
§ يخضع لحرية الإثبات في مواجهة الطرف المدني
§ بصريح النص: المادة 338
o فتح مسطرة المعالجة:
§ لا يمكن للشخص المدني أن يختار غير المحكمة التجارية، ليس له الخيار
§ تختص المحكمة التجارية كذلك وحدها بقوة القانون بالنظر في النزاعات المتعلقة بالأوراق التجارية وتلك المتعلقة بالعقود التجارية وتلك المتعلقة بالأصول التجارية، ولو كان العمل يعتبر مدنيا بالنسبة للمدعي في هذه النزاعات، كالمسافر صاحب الأشياء المنقولة غير التاجر فيما يخص عقد النقل
o عقد القرض/ الحساب الجاري
§